信息经济学理论认为,当政府缺乏必不可少的信息来完成一项公共任务且私人行动者拥有信息时,公私合作就势在必行,而非一种选择。
衡量的结果不是只有课予义务与不课予义务两种选择,而是像光谱一样,义务从无到弱再到强,存在多种可能性。[50]在公民的基本权利和义务一章中,散见一些明白或隐含地要求任何组织或个人不得侵犯的规定[51]。
与之不同,承认基本权利价值辐射到所有法律领域,承认基本权利的公、私法双重属性,才是釜底抽薪的良法,既能更积极地肯定基本权利私人间效力,也能通过基本权利本身就蕴含的公、私法不同属性、结构与操作框架,从根本上反驳公法介入私法的质疑。Christoph M?llers (Fn. 54), S. 71.[57] 有学者对此作出肯定回答。中国《宪法》一方面将基本权利的规定置于国家机构的规定之前,强调尊重和保护人权(第33条第3款),另一方面以公共利益及他人自由权利为个人自由权利设限(第51条),并规定基本义务。阿列克西与博肯福德都敏锐地指出德国基本权利在间接第三人效力名义下具有的、普遍为人所忽略的直接效力意涵。[25]在价值中立的旗帜下,它要求严守法条文义,主张在《魏玛宪法》下,对基本权利的限制只需合乎宪法有明文规定的法律保留原则、立法程序等形式要求,不存在其他无法从文义中一望而知的实质内容要求。
个人对国家的自由、平等维度与人与人之间的自由、平等维度皆指向并统一于抽象而全面的自由、平等价值。除了客观一词仍易生上述误解及纷扰,应避免使用外,更关键的问题在于这两种并列式提法都未区分原理或宪法理论与宪法教义学这两个不同层面。实际上,公意自由权利观在摈弃自然状态下的个人任意行为皆为权利的基本观念的同时,否定了个人任性、保留了权利的核心内涵—自由。
三、洛克的两种权利观念:本能自由和本益禁侵(一)洛克的两种权利用语辨识洛克实际上在两种不同语义上使用权利一语。霍布斯正确地认识到在自然状态(人人互相为战的状态)下不可能有任何事情是不公道的。这就使密尔(John Stuart Mill)提出的多数人暴政的问题格外令人惊心。这一自然如何给人的行为能力、本能赋予正义性、正当性?格劳秀斯没有为解决这个问题而伤脑筋,而是潇洒地把带着这一问题的皮球踢给了后人,径自继续用ius natural去表示针对个体而言的、作为人的行为本能的自然权利。
由此可见,权利是群体意志的表现,是群体意志的内容。康德同样认为,一个国家的个体成员就是为了制定法律而联合起来成为一个国家的国民。
每个人都从属于造物主,而不存在人与人之间的相互从属。这一辩论最先在教皇约翰二十二世与方济各修道会领导层之间展开。最后,权利应当能产生对非权利主体的义务约束,而本能自由不能对任何人形成义务约束。这一意义上的权利是针对人的行为而言的自由,是对人的行为特征的定性。
卢梭对土地所有权的认识虽然有些模糊,但已经基本成型,即人们无论是先行各自在地球上占有一小块土地而后通过社会契约联合成国家,还是先行通过社会契约联合成国家而后在地球上占有一大块土地再在社会成员中进行分配、由各个个体享有,都形成两重意义上的权利:一是国家共同体对全部土地的权利,另一是每个个体成员对各自享有的土地的权利。美国学者奥克利(Francis Oakley)明确指出,施特劳斯的这一说法不准确。霍布斯所讲的自然权利,就其直接依据人的畏惧死亡、竭力自保的天性本能而言,是对中世纪教会法学家们用人的本能去解释jus naturale的想法的继承。西方学界占主导地位的看法是,在罗马法中还没有近现代的表达个人权利的概念。
但是,康德所说的自由已经根本不同于霍布斯、斯宾诺莎所说的自然状态中的自然自由。17世纪,荷兰的格劳秀斯(Hugo Grotius)认为ius一词有三种意思,一是正义,二是指特定的人能够正直地拥有某物或者做某事的行为能力(a Faculty),三是指与法的意思相近的道德行为规范。
可以说,自然状态无权利。康德认为,国家权力就是普遍的联合意志。
洛克在《政府论》中,在大多数情况下在这一意义上使用right一语。这种权利(应当不)并不指向主体的自我行为,而是指向他方(其他个人、或社会、或国家)的行为:是对他方行为的禁止。但是,卢梭、康德在对权利概念作进一步思考的过程中,引入了公正这一概念,而不再是以本能为权利的充分必要根据。这就给我们提出一个学术上的问题:古典自然法学究竟是如何看待权利和法的关系问题的?自然权利先于自然法的观点究竟是古典自然法学中的一家之言还是古典自然法学家的普遍共识?自然权利先于自然法以及权利先于法的观点能否成立?表面看来,上述问题是权利与法(自然权利与自然法)的关系之辩,实际上这几个问题的核心在于:权利是什么?把权利是什么的问题弄清楚了,权利和法的关系问题就不辩自明了。譬如,休谟(David Hume)批评17世纪自然法学依据的自然正义观,认为正义并非源自自然,而是源自人为设定,没有人对正义规则的先行设定,就不存在权利。实际上,康德在这里抛弃了自然法学派早期理论的单个人的假设和单个人的自然自由的假设。
所以,权利不是、也并不源于个人意志。卢梭认为,人们只有在最初的社会契约约束下才有真正意义上的权利,这种最初的社会契约是人们自愿参与的协议,是人们自己给自己立法。
奥克利的叙述表明,从休古西奥和其他教会法评注者将jus定义为行动的potestas或facultas,到奥卡姆将ius utendi中的ius解释为一种potestas,都是将其视为一种能力或本能,是上帝赋予人的一种行动能力或本能。因为这一意义上的自由是符合理性的绝对命令、与他人自由共存状态中的自由,一方面体现主体内部自我立法式的自律的自由,另一方面体现主体外部行为与他人同样理性自律行为共存的自由状态。
这样,从18世纪中后期到19世纪,一些著名学者着手对这种权利观加以批判。正是这种理论缺陷给后来的功利主义法学、分析实证主义法学、历史实证主义法学攻击自然法学权利观提供了口实。
于是每个人在加入这个共同体的同时,也将他所享有的财富(土地)献给了国家共同体,根据这些土地享有者加入国家共同体所订立的社会契约,国家就成为他们全部财富(包括土地)的主人。许多人把洛克统称为rights的生命、健康、自由解释为生命权、健康权、自由权,并进而解释生命、健康、自由作为人的利益本身就是权利,再反过来解读:权利就是人的利益,这是对洛克所用的第二种意义上的权利概念的严重误读。(2)康德讲的自由不是个人的任性、任意,而是要受到条件约束。而国家意志不一定是全体人民的意志,其更多地表现为掌握着国家主权的一个人(君主)或一小群人(议会)的意志。
以至于,就像我们不能把山川、河流、树木、花草说成是权利一样,我们也不能把一种客观存在的本能自由说成是权利。换言之,洛克就是在对侵犯他人的生命、健康、自由等本有利益的行为的禁止(应当不)的意义上使用内含于生命权健康权自由权中的权利(right)一语的。
他在后面的论述中将自然本能直接称为自然权利,以至悄悄地、直接赋予自然本能以公正的含义,就是依据没有不公正、就是公正这一错误逻辑。最简单地说,卢梭认为,土地所有权的本质是国家共同体的意志。
这一层层递进的论述,对于反驳古典自然法学的自然本能自由权利观相当有力量。而分析实证法学就是以国家意志为基础去阐释法律、义务、权利、责任等概念,从而为权利来自于国家意志的观念敞开了大门。
同时,他将方济各会于1322年在佩鲁贾通过的会团总章程中的最新断言斥为异端邪说,该断言宣称基督和使徒们既不拥有个人财产也不拥有集体财产。康德沿着卢梭的思维路径,强调人有着意志自律才是道德的,人的意志自律才是自由。虽然格劳秀斯的解释没有将ius解释得更清晰,但他明确地强调其中的第二种意思,是一种有道德意义的本能性能力(a Faculty),这使他和先前的教会法学家们对ius的解释有一致性,即ius natural(自然权利)在格劳秀斯这里用来表示人的行动能力、本能的意思没有改变。17世纪自然法学诸贤哲所说的起始意义上的本能自由是一种自然存在,是一种客观的事实存在,犹如自然界的山川、河流、树木、花草的存在一样。
在奥斯丁看来,首先,权利是法律赋予的,而制定法律者只能是高高在上的主权政府。但是,另一方面,霍布斯对权利概念的解释有创新性。
遵循纯粹理性设定的定言令式(绝对命令)、履行道德法则规定的义务,这本身就是依据定言令式(绝对命令)作出的行为选择结果,所以它是自由意念支配下的行为,是可以和他人自由行为共存、协调的行为,从而是自由行为。奥斯丁则站在分析实证主义法学的立场上对17世纪自然法学实际上以人的自然本能(能力、力量)为自然权利的看法加以反驳。
正是在这一论证模式中,卢梭表明了他的看法:公共意志是财产权之源。在没有统一的国家组织,没有统一的立法意志的自然状态下,就没有真正意义上的土地所有权。